注

 

(承)

1010) 判例についての論稿の定型は、判決によって判例を分類し論ずるというものである。しかしその形式による窃盗症についての論文は刑法学者等による優れたものが複数存在する以上1020-1060)、その形式を踏襲して新たな文章を作成することに意味があるとは思えない。しかも私は法律の専門家ではないのであるからその資格もない。そこでここでは判例を材料とする文章としては異例の形式、すなわち、精神鑑定の3ステージごとに、判例横断的に論考を加えるという形式を採用することにした。すなわち本論「承」は精神鑑定を行う側からみた判例分析である。

1020)=330) 城下裕二: クレプトマニア(窃盗症)・摂食障害と刑事責任. 刑事法ジャーナル 72: 19-34, 2022.

1030)=600) 林大悟(2019).クレプトマニアの刑事責任能力　一橋大学大学院 法学研究科 法学・国際関係専攻 修士論文(未公刊)

1040) 竹川俊也: 「万引き」と責任非難・量刑.  In: 高橋則夫先生古稀祝賀論文集[下巻]  57-96.  2022.

1050) 箭野章五郎: 窃盗症(クレプトマニア)・摂食障害と責任能力・刑事責任. In: 刑事法の理論と実務3. 佐伯・高橋・只木・松宮 編集.  成文堂 2021.

1060) 小池信太郎: 摂食障害・クレプトマニアを背景とする万引き再犯の裁判例の動向. 法学新報 123巻　9・10号. 2017.

1070) もとより精神医学における診断には多数の問題点があるが、日常臨床や研究は、それらの問題点が無視されているとは言えないものの、深く追及されないままに進行している。それに対し、精神医学の外部から厳しい批判を受ける精神鑑定においては、否応なく問題点が露呈する。窃盗症の診断はその典型的な例の一つである。

1080) ここでいう「法的な意味での精神障害ではない」とは「責任能力を論ずる対象とすべき精神障害ではない」を意味する。

1090) 「手続き的には」正当であるが、専門家の意見の正否を非専門家が判断できるはずがないのであるから、その正当さは手続き上の正当さにすぎない。そして一般に、複数の専門家の相異なる意見を非専門家が比較検討するとき、それは当然に非専門家にとって納得しやすい意見が正しいと判断される強いバイアスがある。これは精神医学の分野においては「精神障害でない」「正常心理で理解できる」という意見が正しいと判断される強いバイアスとして顕現するのが当然である。そしてこれもまた当然のことだが、専門家とされる人物の専門的能力が劣っていればいるほど、非専門家に近い判断をするのであって、それは精神医学の分野においては精神障害やその影響を看過し「精神障害でない」「正常心理で理解できる」という判断になる。近年では検察官がこのバイアスを利用して、精神障害の影響が少ないとする専門家意見を、その意見の正しさは度外視して無節操に法廷に提出するという事態が頻出している。これは特に裁判員裁判で顕著である。

1100) 判例データベース上は、窃盗症が精神障害であること自体を裁判所が否定することはほとんどないが1110)、それは実態を正確に反映していない可能性が高い。理由の第一は判例データベースのpublication biasである。判例データベースへの収載はかなり恣意的な基準に基づいており(そもそも基準と言えるだけのものが存在しない)、法律家にとって関心が低いものは収載されていないから、単なる窃盗として扱われたものはデータベースには収載されにくい1120)1130)。第二は職権バイアスで、弁護人が窃盗症の疑いありとして鑑定請求しても裁判所が却下すれば、それは窃盗症が精神障害であること自体を裁判所が否定したことと同値であるが、データベース上には現れない。

1110) 「ほとんどない」の「ほとんど」とは、判決文の解釈によっては事実上適用されていると読めるものもあることを指している。たとえば「病的窃盗は、そのような精神障害に罹患したことが原因で窃盗を行うというのではなく、窃盗を繰り返す人に対してそのような診断名が付けられているにすぎない」と判示され、被告人が窃盗症に罹患していることを無視した判例が、データベース外に存在する1120)。このような判例は潜在的には相当な数にのぼっていると思われる。

1120) 東京高裁　令和2年11月17日判決 (判例データベース未収載)

1130) 窃盗症について専門家の意見を聞かずに裁判所が判決を下したことについての弁護人からの批判に対して裁判所が「責任能力はあくまでも法的な概念であるから、裁判所は、事案によっては、専門的な知見がなくても、犯行の動機、態様、犯行前後の行動などから、責任能力の減弱の有無、程度について判断することができるというべきである」と返した判示がある1130)。裁判所のこの主張は全く正当であるが、問題は「事案によっては」という部分で、どの事案は裁判所のみで判断することが正当で、どの事案は不当であるかの判別は容易ではなく、一般に理解度が十分でない精神障害については、不当にも裁判所が独自の判断を下すという事態が発生することは想像に難くない。その代表の一つが窃盗症である。

1140) 町野朔　刑法総論　信山社　東京　2019.    310頁

1150) 箭野は次の通り述べている1160): 、「窃盗症(クレプトマニア)のような --- 診断基準は後述するが ---、一定の犯罪行為の反復を当該診断の条件とする障害(犯罪行為自体が障害の特徴となるような障害)が、39条(1)における(ⅰ)「精神の障害」要件にそもそも該当するのかも問題となりえよう。 」「ここでの「精神の障害」とは、精神医学等で障害とされるあらゆる障害のうち、認識・制御能力の喪失ないし著しい減少をもたらす可能性を有するもの、ということになろう。」。

1160) 箭野章五郎: 窃盗症(クレプトマニア)・摂食障害と責任能力・刑事責任. In: 刑事法の理論と実務③ 成文堂 2021.  129頁、130頁

1170)

1180)

1190)

1200) 本稿冒頭(「起」1)に記したように、「窃盗症の被告人を擁護も非難もしない」という立場を堅持すれば、「窃盗症は精神障害ではない」という信念は棄却しなければならない。「窃盗症は精神障害ではない」という信念は、多くの場合、「窃盗は罰せられなければならない」という信念と直結している。それは結論を先取りした信念であって、結論の是非はともかくとして、かかる信念に基づく発言は、演説であって論述ではない。

1210) 診断基準の適用の是非以前の問題として、診断そのものにおいて、「その被告人」に着目するのか、それとも「その被告人の本件窃盗」に着目するのか、さらには「本件窃盗とは何を指すか」という微妙な問題があるが、ここではそこには踏み込まず「その被告人は」として論を進める。

1220) 1210)の3点のうち、最後の「本件窃盗とは何を指すか」については、「公訴事実を指す」のが当然であって疑問の余地はないとも感じられるが、窃盗症の犯行の多くは複数の商品の窃盗であり、個々の商品について、それを手に取るときや取ったときの主観的体験・客観的態様が異なる場合がしばしばあるので、そう単純な話にはならない。このような場合について、個別の行為ではなく行為全体に着目すべきであるとした判例が存在する1230)1240)。窃盗症の診断という医学的な観点からはこの判示は正しいが、法的な判断という観点からは異論もありうると思われる。

1230) クレプトマニアであるか否かの判断は，ある特定の人物について行うものであり，その者の個別の行為について行うものではないから，その者に複数の万引き行為がある場合には，その行為全体について，これを一団として観察すべきであって，個々の行為について観察を行うものではない1240)。

1240) 長野地方裁判所上田支部　平成25年2月18日判決

1250) 精神医学における研究用の診断基準は、研究対象の明確化を最優先として作成されている。精神障害の本質は、「診断基準を活用した研究によって到達すべきもの」であって、「診断基準に示されているもの」ではない。

1260) しかも学生の正答率はほぼ100%である。

1270) 「信頼性reliabilityとは「一貫した結果が得られる」ことを指し、妥当性validityとは「正しい結果が得られる」ことを指す(118)」は極限まで単純化した説明である。

1280)  

1290)

1300) 

1310)

1320) 対象が明確化されなければ議論自体に意味が乏しくなり、時には全く無意味にさえなるのは、研究という場面に限ったことではない。精神疾患の診断の多くは、現代においては、原因に基づくものではなく(原因に基づく診断とは、たとえば「新型コロナウィルス感染症」で、この診断名にはそれ自体に原因が含まれている。医療が原因療法を目指すものであり、医学がそれを支えるものであるとすれば、診断は原因に基づかなければならない)、観察可能な症状に基づくものが大部分である。それはすなわち「診断の不存在」といった状況である。たとえば統合失調症については次のように指摘することができる1330):

診断の不存在

統合失調症においては、真の意味での「診断」というものは存在しない。「我々はこれを統合失調症と呼ぶ」という「宣言」があるだけである。この認識を欠くと不毛な議論が延々と繰り返されることになる。曰く、投薬を中止しても再発しないから統合失調症ではない。曰く、陰性症状がないから統合失調症ではない。曰く、幻聴の存在が不明確だから統合失調症ではない。曰く、疏通性が良好だから統合失調症ではない。曰く、DSM-5の基準を満たさないから統合失調症ではない。曰く、プレコックス感がないから統合失調症ではない。曰く、ドーパミンD2受容体数が正常だから統合失調症ではない。などなど。この種の議論には終わりがない。終わりがなくても有意義な議論はもちろんあるが、統合失調症の診断にかかわる限りにおいては、終わりがないだけでなく、意味がない。なぜならこれは診断についての議論ではなく、宣言についての議論だからである。統合失調症という各自の持つ概念の宣言を主張しあっているだけだからである。

　そんなカオスの中で唯一意味があるのは、「DSM-5の基準を満たさないから統合失調症ではない」という主張だけである。DSM-5は宣言であることを旗幟鮮明に明言している。APAが定めた基準を統合失調症と呼ぶと宣言している。それが統合失調症の本質であるなどとは言っていない。ただ取り決めとして統合失調症の基準を定めているのであって、それ以上でもそれ以下でもない。DSM-5は、診断という欺瞞を豪腕で収束させた、現代精神医学の金字塔である。

 　DSM-5についての最大の批判は、信頼性はあっても妥当性がないというものである。信頼性とは評価者間で判断が一致すること、妥当性とは診断の本質と一致することを指す。だがそもそも統合失調症の診断についての妥当性というものはどこにも存在しない。あるのは宣言についての妥当性だけである。ある宣言に適合するか否かという観点からの妥当性があるだけである。妥当性がないなどという批判に、DSMは耳を貸す必要はない。もちろんDSMは完成された体系ではなく、限界は多々ある。だがDSMの限界は現代精神医学の限界なのである。「限界」という言葉には不十分であるという印象が充満しているが、精神医学に限らずいかなる医学も、そして科学も、常に発展途上なのであるから、限界に位置するということはすなわち、最先端に位置するということである。

  上記引用中の「DSM-5は、診断という欺瞞を豪腕で収束させた、現代精神医学の金字塔である」はもちろん一種の逆説である。書籍本文1330)ではこの後に症状論を述べる場合にDSM-5はほとんど役に立たないことを指摘している。

1330) 村松太郎　『統合失調症当事者の症状論』　中外医学社　2021

1340)

1350) Feigner JP et al: Diagnostic criteria for use in psychiatric research. Archives of General Psychiatry 26: 57-63, 1973.

1360)　　

1370) 北村俊則: 操作的診断基準と疾病分類の功罪　過去・現在・未来.　精神医学63: 437-442, 2021.

1380) 江川純他: 精神科疾患の診断をめぐる諸問題　精神科医327名のアンケート調査から. 精神医学52: 891-898, 2010.

1390) 白川治: 操作的診断に足りないものとは何か　求められる病の深さへの着目. 精神医学60: 1245-1251, 2018.

1400) 臺弘: 三つの治療法. 精神科治療学5: 1573-1577, 1990.

1410) 古茶大樹: 伝統的精神医学とDSM --- 共通点、違い、診断、長所と短所. 精神神経学雑誌 119: 837-844, 2017.

1420) 豊嶋良一: 「了解可能/不能感」と「生物学的正常/異常」の対応関係についての試論. 精神神経学雑誌119: 827-834, 2017.

1430) 倉知正佳: 精神医学における症候学的診断基準の意義. 生物学的精神医学の立場から(特集　操作的診断基準の有用性と限界をめぐる今日的問題)  精神医学48: 714-716, 2006.

1440)

1450)

1460)

1470) したがって、操作的診断基準に収載されていない診断名、たとえば「敏感関係妄想」「非定型精神病」「パラノイア」「接触欠損パラノイド」などは、精神鑑定の第一段階においては用いるべきではない。なぜなら、それらの診断名は、精神医学的には大いに意味があり、また、被告人の病態、ひいては犯行との関係を論ずる場合には非常に有用なことは多々あるが、本文122に記した通り、精神鑑定は「争われる」という性質上、信頼性reliabilityが高い診断名を下すことが第一段階として求められるからである。(但し、第二段階になれば話は別である。本文143 図10の通り)

1480) 診断の信頼性reliabilityが最も重視されるのは、あくまでも精神鑑定の第一段階においてである。すなわち操作的診断基準による診断が重視されるのは第一段階に限定される。精神障害の犯行への影響など、精神鑑定で最も重要な部分については、操作的診断基準は無力に近いとさえ言いうる。第二段階においては伝統診断(たとえば上の1470)にあげた敏感関係妄想、非定型精神病、パラノイア、接触欠損パラノイドなど)に言及することが有意義な場合もある。したがって精神鑑定では本文143 図10に示した手順が推奨される。　

1490) Kleptomania occurs about 4%-24% of individuals arrested for shoplifting1500).

1500) American Psychiatric Association: Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders. 5th Edition. 2013.　p.478.

1510)

1520)

1530) 但し窃盗症の可能性が全くないような被告人について弁護人が窃盗症であると主張する場合があり、その場合は診断基準に全く合致しないという検察官の主張が至当ということになろう。

1540) 東京地方裁判所　　平成29年3月3日判決　

1550)

1560) 松戸簡易裁判所   平成27年11月25日判決

1570) 判決書1560)からの引用文中、「検察官は，被告人は，精神障害に関する広く承認された診断基準であるICD-10やDSM-5 におけるクレプトマニアの診断基準を満たさないとして」 の原文は　「検察官は，被告人は，精神障害に関する広く承認された診断基準であるICD-10やDSM-5 におけるクレプトマニア(病的窃盗ないし窃盗症と訳されるが，その概念は必ずしも医師によって一定していないように思われるので，以下においては，ICD-10やDSM-5に示されたものをクレプトマニアと呼ぶこととする。)の診断基準を満たさないとして」であるが、(病的窃盗ないし窃盗症と訳されるが，その概念は必ずしも医師によって一定していないように思われるので，以下においては，ICD-10やDSM-5に示されたものをクレプトマニアと呼ぶこととする。)の部分は129引用の趣旨とは無関係で、かつ、129の理解において混乱を招く記述であるので省略してある。

1580) もっとも、この医学的措置(治療的措置)が必要であるという指摘によって裁判官が、だから何だと言っているかが真の問題ではある。病気であれば医学的措置(治療的措置)が必要であることは当然であるのと同時に、犯罪であれば刑罰が必要であることも当然であろう。たとえば刑法学者の安田拓人は窃盗症者を単なる窃盗の常習者であると位置づけている1590)。治療か刑罰か。このディレンマをどう解決するかが窃盗症における難題であって、「病気だから医学的措置(治療的措置)が必要」と言うだけでは何も言っていないに等しい。　

1590)　安田拓人: 責任能力の意義. 　法学教室　No.430.  pp.20-21. 2016. 1580)で言及した部分の原文は次の通り:

アメリカ精神医学会の『DSM-5』や世界保健機関の『ICD-10』では、古典的なシュナイダー流の精神医学説では病気と考えられてこなかったような障害が精神障害としてリストアップされている。その中には、窃盗症/病的 窃盗のように一定の犯罪行為を反復したことが当該障害の要件となっている場合が あるが、これは刑法の立場からみれば、単なる犯罪者であることを示すにすぎない のであり、むしろ刑法は、窃盗を繰り返す者については、再犯加重規定のほか常習 累犯窃盗のような加重類型を設け、厳しく対応することを予定している。

1600) 長野地方裁判所上田支部　平成25年2月18日判決

1610)  DSM-5のKleptomaniaの診断基準(Criteria for Diagnosis)の基準A(下記)がそれにあたる。

 A. 個人的に用いるためでもなく、またはその金銭的価値のためでもなく、物を盗もうとする衝動に抵抗できなくなることが繰り返される。

A. Recurrent failure to resist impulses to steal objects that are not needed for personal use or for their monetary value.

1620) 正当であるといっても、これは窃盗症についての基本中の基本であり、判決書にわざわざ記さなければならないようなものでは本来ない。

1630) Use of DSM-5 to assess the presence of a mental disorder by nonclinical, nonmedical, or otherwise insufficiently trained individuals is not advised.

(この一文はDSM-5の冒頭近く、Cautionary Statement for Forensic Use of DSM-5に記されている重要な記述である)

1640)

1650)

1660) 三國雅彦: 裁判官でも診断できるDSM-Ⅳなどの操作的診断. 精神神経学雑誌 112: 959, 2010.

1670)

1680) JESSEN, Frank, MD.    Professor and Director of the Department

UNIKLINIK KÖLN   Department of Psychiatry and Psychotherapy.  University Hospital of Cologne

1690) 日本の裁判ではDSMの基準を満たすかどうかということが議論されることがあるのだ、と私はProfessor JESSENに説明しようとも思ったのだが、日本の恥をさらすようで言えなかった。この恥は日本の裁判所や法曹の恥ではなく、診断基準というものを法曹に正確に説明していない日本の精神科医の恥と言うべきであろう。

1700)

1710)

1720)

1730)

1740)　第二「摂食障害の表面的重視と実質的無視」は、より正確には「摂食障害などの表面的重視と実質的無視」である。被告人の有する窃盗症以外の精神障害の影響が論点だからである。だが実際は大部分の判例では摂食障害の影響が論じられているので、シンプルに「摂食障害の」とした。

1750) 東京地方裁判所　　平成29年3月3日判決　

1760) 1740)に前述の通り、厳密には摂食障害「など」である。

1770) 「いかにも納得されやすい説明」は、司法の場面では「説得的な説明」として称賛されるのが常である。だが説得的なことが正しいことの理由になるのであれば、精神鑑定など不要である。自然科学も不要である。実験による実証も不要である。自然な解釈、説得力ある説明が常に正しいなどとは決して言えないからこそ科学的探究に意味がある。自然な解釈が常に正しいのであれば、太陽が地球のまわりを回っているという判断が正しい。いやそれ以前に、大地は平らであるという判断が正しい。地球が丸かったら人は滑り落ちてしまうではないか。

1780) 確証バイアスconfirmation biasとは、仮説や信念を検証する際に、自分がすでにもっている仮説などに適合する情報ばかりに目を向け、反証する情報を無視または集めようとしないことを指す。確証バイアスは人間の持つ認知バイアスの一つで、認知心理学や社会心理学ではよく知られているごく基本的な概念である。精神科医が「窃盗症は窃盗を繰り返す人をただそう呼んでいるだけ」などと述べるのはまさにその典型で、窃盗症は精神医学においては統合失調症よりさらに古い歴史を持つ精神障害である(『窃盗症論2』の「起」参照)ことを知ればそのような妄言が出てくるはずはないのであるが、個人的な先入観または信念が、窃盗症についての精神医学的知見を無視して自己流の見解を述べるという結果を生んでいる。それを受けて裁判官が窃盗症を検討から除外するのも確証バイアスの一つであると言えよう。窃盗症関連に限らず、判決書にはしばしば確証バイアスに基づくと思われる論述が見出されるものである。これは証拠の採用・不採用や信用性の判断が裁判官の裁量に任されていることによる必然的な帰結であり、裁判官は当然にこの確証バイアスには十分な注意を払っているはずだが、とてもそういう注意を払っているとは思えない判示が存在するのもまた事実である。そして判決書は、採用された証拠のみに基づいて構成されており、採用されなかった証拠については不採用の理由がごく簡単に記されているかまたは全く記されていないものであるから、結局のところ判決書だけをいくら精読しても裁判所の判断が正しいかどうかを知ることは困難である。不可能と言ってもよい。判決書というデータに基づいて論ずることができるのは、裁判所が採用した証拠に基づいて裁判所が行った論考の正否のみであって、多くの判例研究はそのような形式を取っているから、真実探究の作業としてはかなりの限界があると言わざるを得ない。

1790) 大阪高裁　昭和59年3月27日判決

1800)

1810)

1820) 新潟地裁　平成27年4月15日判決

1830)

1840) 大阪地裁岸和田支部　平成28年4月25日判決

1850)

1860)

1870)

1880)

1890)かくして中谷の言う「司法精神医学の離れ小島」1900) 現象が発生することになる。判決書の記載の中にもそれを垣間見ることができるものがある1910)1920)。

1900) 中谷陽二: 司法精神医学と社会. 第16回日本司法精神医学会大会　教育講演　鹿児島　2020.

1910)

1920)

1930) これも典型的な確証バイアスであり、また、「司法精神医学の離れ小島」1900) 現象を発生させている。

1940) どちらが原因でどちらが結果かは不詳である。すなわち、裁判所が窃盗症を無視する姿勢を示していることで、検察官も弁護人も鑑定人もそれにあわせた主張をしてきたとみることもできる。それは裁判への協力と呼ぶか、迎合と呼ぶかは難しいところであるが、少なくとも鑑定人が裁判所の姿勢にあわせた主張をした場合は迎合と呼ばなければならないであろう。

1950)

1960) さいたま地方裁判所  平成25年11月6日判決

1970) 東京高等裁判所　平成26年3月19日判決

1980) 行橋簡易裁判所　平成27年7月7日判決

1990) 「ストレスですね」にハズレなし2000)2010)。

2000) 

2010)

2020) 盛岡簡易裁判所　　平成27年1月9日判決

2030) さいたま地方裁判所川越支部  平成25年3月22日判決

2040) そのような事態を回避させるのは鑑定医の責務である。取調べが誘導によって引き出された供述に基づく作文になるのは、取調べという作業の性質上やむを得ない面もあるから、必ずしも強い批判にはあたらない。裁判所は証拠のみに基づいて論考するのがルールであるから、法廷に出されていない記録まで遡って検討する義務はない。すると裁判所が事実に基づいて正確な判示をするためには、確証バイアスに囚われない精密な診察・調査による精神鑑定が裁判所に提出されなければならない。

2050) 東京高裁 平成22年10月28日判決

2060)

2070) 林大悟(2019).クレプトマニアの刑事責任能力　一橋大学大学院 法学研究科 法学・国際関係専攻 修士論文(未公刊)

2080)

2090) 東京高裁　令和2年11月25日判決

2100)=2050) 東京高裁 平成22年10月28日判決

2110) 2100)に判示されている「合理的な行動」の具体的内容は次の通り:

本件各犯行の犯行態様や犯行前後の状況等は、上記1(3)に認定したとおり、いったん店舗備付けの買物かごの中に商品を入れ、人目につきにくい場所に移動して自分のバッグの中に移し替える(〔1〕及び〔2〕の犯行)、商品棚から取った商品を手に持ち、別の棚のかげに移動して自分のバッグの中に入れる(〔3〕の犯行)というように、違法な行為であることを十分に認識し、発覚を回避するための注意を払い、保安員や店員に声を掛けられるとすぐに犯行を認め、土下座をするなどして謝罪して宥しを乞うという行動を取っていることからすると、被告人がいずれの犯行時においても自分の置かれている状況を正しく認識し、万引きする場所や商品を選択し、犯行の発覚を防止する、あるいは相手の宥恕を得るための合理的な行動をとっていると評価することができる。

2120) さいたま地方裁判所　平成25年11月6日判決

2130) 2120)に判示されている「合理的な行動」の具体的内容は次の通り:

その態様も，周囲から見てバッグの中に商品を入れたことが分かりにくいように買い物カゴとバッグを持ちつつ，右側に客がいる場面でその客から見えないようにバッグの中に商品を入れるなど状況に応じた対応が相応にできていて，一部商品を会計するなどして正規の客を装っていて，盗み取ろうとする犯人の行為として合理的かつ合目的的なものといえる。

2140) 大阪高等裁判所　平成26年7月8日判決

2150) 2140)に判示されている「合理的な行動」の具体的内容は次の通り:

本件犯行の際も，それぞれに被告人が必要とする商品を買い物カゴに次々と入れた上，買い物カゴを積んだカートを押しながらレジ横の通路を通ってサッカー台まで行き，既に精算が済んでいるかのように装って商品を自己が持参した4袋ものエコバッグに余すところなく入れて店外に出ている上，警備員から声を掛けられるや，代金を支払う旨申し出てその場を逃れようとするなど，商品獲得という万引きの目的実現に向けた合理的な行動を取っていることが認められる。

2160) 東京高裁　令和4年12月13日判決

2170) 行橋簡易裁判所　　平成27年7月7日判決

2180) 2170)に判示されている「合理的な行動」の具体的内容は次の通り:

本件犯行時，周囲に人がいないことを確認してから本件犯行に着手し，その後，通常の買物客を装って，買い物かごに入れた商品だけレジで精算していること，[・・・]　被告人は，本件犯行時，被告人なりに考え，状況を判断しながら目的に沿った行動，すなわち商品獲得という万引きの目的実現に向けた合理的な行動をとっていることが認められる。

2190) 東京高等裁判所　　平成26年3月19日判決

2200) 東京高裁　平成25年11月1日判決

2210) 名古屋地方裁判所  令和2年2月17日判決

2220) 200 引用部分の中略部分を含めた全文は次の通り:

被告人は，犯行当時約6万円もの現金を所持し，逮捕等のリスクがあることを理解していながら，食料品24点(販売価格2592円)を大胆な手口で万引きしているところ，このような大きなリスクを冒す行動をとることは，通常人の感覚からして常軌を逸しており，理解し難い。被告人が本件犯行に及んだ経緯や動機形成の過程には，神経性過食症及び窃盗症により衝動性が高まった状態にあったことが大きく影響していたことが明らかである。 もっとも，被告人は，種々ある商品のなかから食料品のみ24点を選んで万引きしたのであり，万引きの衝動をそれなりにコントロールできていたといえる。また，被告人が，一旦かごの中に入れた商品を，かごの中で，持参したレジ袋に移し替えたり，退店する際に後ろを気にするように一，二度振り返ったりし，店舗を出たところで警備員に声をかけられると，無言で後ずさりするなどしたことによれば，被告人は，人の目につく場所で商品をレジ袋に移し替えるなど稚拙な点はあるものの，犯行が発覚すれば捕まる可能性があること，すなわち自身の行為の意味及びその違法性を理解した上で，犯行が発覚しそうであれば犯行を中止しようとの意識のもと，被告人なりに，周囲の状況に応じて，犯行が発覚しないよう注意を払いつつ行動していたといえる。

この点，i医師は，被告人の記憶が部分的に欠損し，あるいは「ふわふわした」状況にあった時点においては，被告人は，自身の行為の意味やその違法性について十分に理解し，検討できていなかった可能性があると指摘する。しかし，被告人が上記のように概ね合理的行動をとっていることを踏まえると，そのような可能性があるとしても本件犯行への影響は限定的であり，責任能力の判断を左右するものではないと認められる。 以上によれば，被告人は，犯行に至る経緯や動機の形成過程において，窃盗症及び神経性過食症の影響を強く受けていたものの，自身の行為の意味及びその違法性を理解するとともに，神経性過食症や窃盗症からくる衝動をそれなりにコントロールして行動しており，事理弁識能力及び行動制御能力が喪失し又は著しく減退していたとは認められない。よって，被告人は，本件当時，完全責任能力を有していたと認められる。


2230) 大阪地裁岸和田支部  平成28年4月25日判決

2240) 判決書2230)から、鑑定人・弁護人の説明・主張と、それに対する裁判所の回答を、若干のコメントとともに示す:

３　精神症状の影響について

（１）本件当時の被告人にみられる逸脱状況等を考慮し検討すると，以下のとおりとなる。

ア（動機の了解可能性）

　被告人は，本件時の自己の行動について，自分が食べたい食品，家族に食べさせたいと思う食品，自宅に不足していると思う日用品等を買物かごに入れていくうち，所持金では買えないと思ったが，それでも欲しいと思い，気がすむくらい買物かごいっぱいに商品を入れ，幸せな気分になった旨を述べているが，このときの被告人の行為動機は，被害品の効用や取得目的に即した入手欲求であり，その限りでは了解可能である（弁護人は，被告人が刑罰を受けた経験，立場からすると，万引きにより得られる利益に比し，万引きが見つかって逮捕される場合のリスクがはるかに高く，被告人の行動は了解不能であるというが，当時の被告人は，店員に見つからないよう万引きしようとしており，万引きが見つかった場合の不利益などは，それほど意識しなかったと考えられるから，弁護人主張のようにいうことはできない）。

「その限りでは」という留保付きであればおよそいかなることも了解可能になるので、「その限りでは了解可能である」という判示は、強く言えば無意味、控えめに言えば腰の引けた表現である。それはまだいいとしても、弁護人の指摘であるところの「万引きにより得られる利益に比し，万引きが見つかって逮捕される場合のリスクがはるかに高く，被告人の行動は了解不能である」に対して、「店員に見つからないよう万引きしようとして」いることを理由に「万引きが見つかった場合の不利益などは，それほど意識しなかったと考えられる」とは一体何を言っているのか。「店員に見つからないよう万引きしようとして」いるのであれば、「万引きが見つかった場合の不利益」を意識していたということになるのは明らかであるから、これは論理が真逆である。この裁判所は大丈夫だろうかと心配したくなるが、とりあえずその心配は封印して次に進んでみよう。

 

　しかし，被告人は，経済的に困窮していたわけでもなく，一度に９０点以上もの大量の食料品等を，食べきれずに捨ててしまうことになるのもかまわず，自宅の冷蔵庫に溜め込もうとして万引き窃取したのであり，このような被告人の行動は，通常人の感覚からは明らかに常軌を逸しており，動機に了解困難な面があることは否定できない。

　「万引きすることによる不利益の看過」を否定した裁判所であるが、「不要なものを大量に万引きした」ことの異常性は認定し、動機に了解困難な面があることは認めている。

 

イ（犯行の計画性，犯行の合目的性，一貫性）

　被告人は，一人で店に入ったら万引きするかもしれないと不安を抱きながら入店した旨を述べ，犯行に際しては，店のマークの入ったレジ袋を買物かごの商品の上に置いて店外に出ているが，あらかじめこのようなレジ袋を持参して入店している点からすると，被告人は，万引きをする場合の備えをしていたとみられるのであり，被告人に窃盗遂行のための計画性がなかったとはいえない。

　それが「窃盗遂行のための計画性」ありと言えるかどうかはかなり疑問であるが、計画性の否定まではできないとは言える。

 

　また，被告人は，レジ袋を置いて精算をすませたかのように装ったほか，店外に出るときに，カートを押す速度を速め，周囲の様子を気にするなど，犯行実現に向けて工夫し配慮した行動を取っており，もし店員や保安員に見つかることが確実であれば，犯行を思い止まったであろうことも窺われるのであって，被告人は，窃盗の犯行の遂行実現に向けて自らの行為を相応に制御しつつ行動していた，とみることができる。

　これは本稿ですでに何度も歩いてきた道で、「窃盗の犯行の遂行実現に向けて自らの行為を相応に制御しつつ行動していた」ことは、窃盗症の衝動制御能力障害の強さをいささかも否定するものではない。

 

　以上の諸点は，鑑定医師も指摘しており，被告人における万引きは本件犯行を含め，盗みに行く予定の店のレジ袋をあらかじめ用意しているなど，一定の計画性を帯びているのは間違いなく，しかも，目的を達成するために万引きの仕方にも工夫が加えられており，抑止力の不足による（典型的な）衝動制御の障害としては（本件犯行を）説明することは難しい，とする。

　その説明は医学的には明白な誤りであるが、これは鑑定医の説明を裁判官が引用したものにすぎないから、鑑定医が本当にそのように説明したかどうかは不明であるし疑問である。もちろんこれに近い説明はしたのであろうが、この引用が鑑定医の真意を反映するものになっているかどうかは不明であるし疑問である。私もこれまでに何度となく、鑑定書の記述や法廷での証言が歪曲された形で判決書に記されたことを経験している。

 

　もっとも，その上で，鑑定医師は，本件行為当時，被告人には，食品の溜め込みとそのための万引きは一体となって，被告人の生活を支配する激しい欲求になっており，（被告人が保護司に話したような）万引きをしないよう抑止の試みをしてはいるものの，最初の執行猶予判決から再度の執行猶予判決を経て本件に至るまで，被告人の溜め込み行動を促す欲求の激しさは，はるかにそうした抑止の試みを上回り，しかも，いったん万引きが開始されると，圧倒的な快感のため適度に切り上げるのは極めて困難であった，とする。

　これは医学的に正しい説明であり、すると、前記「衝動制御の障害としては（本件犯行を）説明することは難しい」が鑑定医の真意を反映していないという推定が強化される。

 

　本件犯行が，店内で食料品等の商品を前にして食品の溜め込みとそのための万引きへの衝動・欲求が強くなり敢行されたものであることは否定できないところであり，万引きをするなら使えるだろうと考えてレジ袋を所持したという程度の計画性は，本件がこのような衝動・欲求による犯行であることと矛盾するものではないと考えられる。

　先ほどの計画性については、仮にあったとしても大きいものとは評価しないというのが裁判所の結論である。それはそうと興味深いのは「衝動・欲求」という記述が繰り返されていることで、おそらく犯行態様が日常用語としての「衝動」によると表現するには違和感があったために、「衝動・欲求」という表現を採用したのであろう。

 

また，犯行の実現に向けてなされた工夫や配慮についても，欲求・衝動に突き動かされてなされたものともいえるのであり，このような犯行実現に向けて一見合目的的で一貫性があるともいえる行動がみられるからといって，衝動・欲求に左右されることなく自らの行動を自由に制御することが可能であったとみることはできない。

「衝動・欲求」「欲求・衝動」という表現の是非はともかくとして、「犯行の実現に向けてなされた工夫や配慮」すなわち犯行態様の合理性を「欲求・衝動に突き動かされてなされたもの」とする論考・結論は医学的に正当である。

　すなわちこの判示は、窃盗症の「衝動」の意味を正しく評価した画期的なものであると言いうるが、摂食障害の影響を加重したうえでそのように判断している点が『窃盗症論1』のTL1審および差戻審との違いである。

　それはある意味根本的な違いであるが、窃盗症の「衝動」の意味を正しく評価しているというのは注目すべき点である。法が責任能力を構成する2要素の一つとして「行動制御能力」を定めている以上は、「衝動制御症の「衝動」の意味が正しく評価されればその瞬間に、責任能力は「無い」という方向に傾くことになる。TL差戻審は、非論理的な論考によって、あるいは、医学的な衝動制御能力の障害と法的な行動制御能力の障害を(何ら説明することなく)別であるとすることによって、完全責任能力という結論を導いた(『窃盗症論1』の「結」参照)。ではこの平28大阪地裁岸和田支部はどのような論理を展開したか。それが読み取れるのは判決書の次の部分である。そこには3つの事実が指摘されている(丸数字は便宜上村松が付した):

 

　弁護人は，本件行為当時，被告人の行動制御能力はほぼ喪失していたと主張し，鑑定医師も，万引きへの欲求は「生活全体を支配」するほど苛烈な状態となっており，本人の自覚や意志では「制御しえない程度であった」旨等の表現を用いた鑑定主文を記載しているが，前記のとおり，①本件における被告人の万引き窃盗の仕方には，犯行が発覚しないよう工夫と配慮が加えられており，なりふり構わず衆人環視下でなされた典型的な抑止力不足による衝動制御障害の万引き窃盗ではないこと，事前に店員や保安員に犯行の発覚することが確実であれば，被告人も犯行を断念したと考えられ，その限りでは自己の行動を制御する能力が残っていたとみられること，鑑定医師は，万引きへの欲求が被告人の「生活全体を支配」するほどのものであったとするが，生活全体に「影響」はあるものの，②食行動や万引き以外には被告人の日常生活に大きな問題はみられないことから，「支配」との表現は誇張に過ぎること，被告人の本件万引き窃盗に③人格的な異質性をみることは困難であること，などに照らすと，本件行為当時，被告人の行動制御能力が喪失していたとまでみることはできない。この点をいう弁護人の主張は，採用できない。

　①はTL差戻審と同様、犯行態様の合理性をいうものである。本件裁判所は態様の合理性が衝動制御能力障害を否定するものではないことまでは認めているが、それでも態様に合理性が見られる以上は、心神耗弱までは認定できても心神喪失には至らないと判断しているのである。

　②は不合理であろう。責任能力は犯行時のものであって、障害が犯行時以外の生活全体を「支配」していたかどうかは、犯行時の障害の状態を推定するための副次的な要素にすぎない。そもそも窃盗症は窃盗という行為に特化した衝動制御の障害なのであるから、窃盗以外の場面に障害が顕在化するはずがない。もっとも本件裁判所は、犯行への影響を窃盗症に限定せず、摂食障害・広汎性発達障害に認めていることからすると、障害の犯行への影響の強度の判断基準として日常生活への影響を重視することが不合理とは言えない。すなわち窃盗症以外の障害の影響を加重している点は、やはりTLとは根本的な違いなのである。

　③は人格の認定というきわめて微妙な論になるので、ここではその正否に立ち入ることは避けるが、「人格的な異質性をみることは困難」という裁判所の認定をとりあえず受け入れるとすれば、心神喪失を否定する一要素としては有効というべきかもしれない。

　このようにして心神喪失は否定されたが、心神耗弱が次の通り認定されている:

被告人は広汎性発達障害の影響下において摂食障害，盗癖にり患した状態にあり，これによる食料品の溜め込みと万引きへの欲求は，その生活全体に影響を及ぼすほど激しいものになっていた，とみることができる。本件行為当時も，被告人が善悪を判断する事理弁識能力について影響はなかったにしても，善悪の判断に基づいて衝動・欲求を抑える行動制御能力については，深刻な影響を受けており，喪失していたとはいえないが，著しく減退していたとの合理的疑いは払拭できない，というべきである。

　本件は平成の時代における窃盗症関連の裁判中、例外的に心神耗弱が認定された2例のうちの1例であるが、同認定に至ったのは、上の通り、鑑定人と弁護人による被告人の衝動制御能力についてのかなり正確な説明・主張を受けた裁判所が、心神耗弱までは認めざるを得なかったとみるのが妥当であろう。もちろんこの結果は鑑定人と弁護人の正確な説明・主張があっただけでは不十分で、裁判所がそれらを真摯かつ公正中立的に検討したことによって導かれたものである。(「心神耗弱までは認めざるを得なかった」という表現は、本件裁判所が心神喪失を否定できるとして述べる論拠が手弱いことから選択した)　

2250)高知地方裁判所　平成31年1月24日判決

2260) 判決書中、「行動制御能力あり」という方向の判断に傾ける事情とされている記述は次の通り2250):

行動制御能力について検討すると，これについては，被告人を診察するなどした医師らは，一致して，被告人の病的窃盗等の障害が，窃盗への衝動を強くさせ，抑制を低下させたことを指摘しており，その程度についても，決して小さなものとは判断していない。

　本件各窃盗の態様をみても，前述したとおり，次々と商品を所携のバッグ内に隠匿する手法は，大胆というより，衝動性の制御に困難を来した状態の下で，バッグが変形して窃取した商品の一部がその口から見えるほどになるまで犯行を続けたものとみることができ，行動制御能力の低下の程度は相当に大きなものであるとみる余地がある。

 

判決書中、常習累犯窃盗を否定する記述中も、「行動制御能力あり」という方向の判断に傾ける事情であるとみることができる。次の通り2250):

３　常習性についての検討

（１）前記のとおり，被告人は，１０件を超える窃盗又は常習累犯窃盗の前科・前歴を有し，そのほとんどが本件と同種の万引窃盗事案である。そして，被告人は，公判廷において，前刑執行終了時から本件第１窃盗までの間も，窃盗を繰り返していた旨を述べている。

　また，被告人自身が認めるところによれば，初めて窃盗に及んだのは小学校高学年のときであり，小学６年生の頃には日常的に万引きを繰り返し，その後，中学生の頃に一時万引きが収まった時期を除いて，日常的に万引きを行い，少年院への入院や服役を繰り返してきたというのである。

　以上によれば，被告人には，窃盗の反復累行又はその性格的素質によって，新たな窃盗への人格的ないし性格的な傾向若しくは意思傾向，すなわち，窃盗を反復累行する習癖があり，本件各犯行においても，それが発現したものであると推認されないでもない。

（２）しかしながら，他方で，被告人を診察するなどした医師らは，自閉症スペクトラム障害についてはともかく，そのいずれもが，本件各窃盗について，窃盗症等の影響により窃盗の衝動が高まり，行動制御能力が低下したことによるものであることを指摘する。

　そして，本件各窃盗を仔細にみると，本件第１窃盗においては，次々と商品を手提げバッグ内等に隠匿するという態様の大胆さが指摘できる一方で，被告人は，商品を詰め込むことによって同バッグの外観が変形することを気に留めることもなく，窃取した商品の一部がバッグの口から見えるほどになるまで多くの商品を窃取したものであり，その態様は，大胆さを超えてむしろ稚拙で，些か異常ともいい得る。また，本件第２窃盗においても，被告人の供述によれば，他店で万引きした商品を入れたバッグに，更に商品を詰め込んだというのであり，犯行を見咎めた警備員が被告人を注視するに至った契機が前記バッグに入店時より明らかに膨れる変化があったことであることをも併せ考慮すると，犯行の態様は，これまた稚拙で，些か異常といい得る。

　要するに，本件各窃盗の態様は，窃盗を反復累行した経験により，窃盗に対する規範意識が希薄となり，あるいは，性格的素質に基づき窃盗に対する規範意識が希薄で，窃盗の態様が大胆になったというよりは，むしろ精神状態が不安定となり，衝動性の制御に困難を来し，そうした状況下で甚だ稚拙な犯行に及んだものとみる方が妥当なように思われるのである。

（３）以上の検討によれば，本件各窃盗は，被告人の人格的ないし性格的な傾向若しくは意思傾向，すなわち窃盗を反復累行する習癖が発現して敢行されたものというより，むしろ，窃盗症という精神疾患や，多動性障害等，矯正教育による矯正のみによっては改善のできない障害による影響の下に敢行されたものとみる方が適切であり，これを覆すに足る証拠はない。

2270) 判決書中、「行動制御能力なし」という方向の判断に傾ける事情とされている記述は次の通り2250):

　もっとも，本件各窃盗の被害品は，いずれも日用品であり，被告人は，自身や家族が使用できるものを選択して窃盗を行っていることが窺われる。本件第１窃盗の被害品である葉酸のサプリメントは，当時妊娠中であった被告人にとって有益なものであるし，本件第２窃盗では，子供用のものを含むハブラシなどを窃取しており，いずれも犯行当時の被告人にとって必要性を肯定できるものである。少なくとも，対象の選別をすることもなく，手当たり次第に盗むというような態様で窃盗に及んでいるのではない。

　また，本件各窃盗の態様は，前記のとおり，バッグの変形を気にすることなく次々と商品を隠匿するなどというもので，稚拙で些か異常ともいえるものであるが，被告人は，本件第１窃盗において，店員や他の客の見ていない状況で隠匿行為を行っており，犯行を見咎められることもなくその場を立ち去ることができているし，本件第２窃盗においては，同様に店員等の見ていない状況での窃盗を敢行したほか，ポテトチップス１袋については精算をし，買い物客を装うなど，窃盗完遂に向けた合目的な行動をとることもできている。

　被告人自身，当公判廷において，万引きを中断されないためという理由を述べるものではあるものの，窃盗が発覚して捕まることを避けるために周囲を気にして万引きを実行したことを認める旨の供述をしており，要するに店員や買い物客等に見られて犯行が発覚してしまうような状況下では，窃盗行為を思いとどまることもできているのである。

2280)高松高等裁判所　令和元年10月31日判決

2290)高松高裁は、1審を覆し常習累犯窃盗が成立するとした。判決書中、その論拠としている記述は次の通り2280):

（１）常習性について

　まず，原判決が被告人の前科前歴関係や本件各窃盗の状況について認定した事実には誤りがなく，これらの事実に基づいて，被告人には窃盗を反復累行する習癖があり，本件各窃盗においても，それが発現したものと推認されるとしたことにも誤りはない。また，被告人が本件窃盗（１）において，バッグの口から見えるほど多くの商品を窃取して詰め込んだことや，本件窃盗（２）において，バッグが入店時よりも明らかに膨れるまで商品を窃取して詰め込んだことを稚拙でいささか異常と評価し，これらが被告人の窃盗症の精神障害により衝動性の制御に困難を来したことによるものとした点も，論理則，経験則等に照らして誤りがあるとまではいえない。しかし，この点を前記推認を覆す事情として，本件各窃盗が，窃盗を反復累行する被告人の習癖が発現したものではないとした原判決の認定は，論理則，経験則等に照らして不合理なものというべきである。

　すなわち，原判決は，被告人の責任能力の判断において，本件各窃盗が被告人の窃盗症等の精神障害に影響を受けたものであることを認めつつ，被害品の選択が合理的であること，店員等が見ていない状況で本件各窃盗を行い，本件窃盗（２）においては，一部の商品を精算するなど，窃盗の完遂に向けた合理的な行動をとっていることなどを理由に，被告人の精神障害による行動制御能力の低下は著しい程度までには至っていなかったと判断しているのであって，これらの認定，判断は相当として是認することができる。

　そうすると，本件各窃盗は，精神障害の影響を受けつつも被告人の本来の人格によって行われたものということができるから，原判決が指摘する事情は，本件各窃盗が反復累行する被告人の習癖の発現によって行われたという前記の推認を左右する事情であるとはいえない。関係証拠を検討しても，他に，この推認を左右する事情はないから，本件各窃盗は被告人が常習として犯したものと認められ，被告人には常習累犯窃盗罪が成立する。

　弁護人の所論は，被告人は，多動性障害や窃盗症のみならず，境界知能や自閉症スペクトラム障害の影響により，通常であれば行動を抑制するように機能するはずの規範意識を働かせることができない状態となって窃盗に及んでしまうのであり，これらの精神障害は，被告人の人格的ないし性格的な傾向でも意思傾向でもないから，被告人の同種の前科，前歴をもって，窃盗に対する習癖が形成されたと評価することは誤りであると主張する。しかし，関係証拠によれば，被告人について，境界知能や多動性障害等の背景があるにせよ，これまでストレスがたまると万引きをするという行動を繰り返したことにより，平素の人格として窃盗を反復累行する習癖が形成されたと認められるのであり，この習癖が被告人の人格とは全く別の精神障害の影響によるものであるとはいえない。弁護人の所論は理由がない。

　この他，弁護人の所論の指摘を検討しても，常習性を認めた当裁判所の認定を左右する事情はない。

2300) 東京地裁立川支部　令和4年3月22日判決 (データベース未収載)

2310)

2320)

2330)= 1560) 松戸簡易裁判所   平成27年11月25日判決

2340) さらに判示は次のように続いている:

被告人のように違法性を認識している者や違法性を認識できる状況にある者は，法によって違法行為に出ないよう求められているのであって，それにもかかわらず違法行為に出た場合に，自己の違法行為の欲求以外の特段の事情がない限り，規範意識の欠如ないし不十分さ故にこれを刑事罰の対象外とし，あるいは刑事責任を軽減する事由とすることはできないというべきである。

判示のこの部分は一般論を言っているにすぎない。一般論をそのまま適用することができないから窃盗症は病的なのである。但し、一般論をあえて適用して犯行を非難するという立場が必ずしも誤りとは言えない。この点については『窃盗症論2』の「結」で論ずる。

2350) STATE of Maine v. Collin R. GIROUX.  Docket Nos. Ken-13-577, Ken-13-581.

Supreme Judicial Court of Maine. 

Argued: Feb 10, 2015.  Decided: March 17, 2015.

2360) 本件についてはlegal digestがpublishされている:

Holinka C, Cipriano T: Re-evaluating the Volitional Test for Criminal Responsibility.

Journal of American Academy of Psychiatry and the Law. 44: 126-128, 2016.

2370) 引用部分の前後を含めた全文は次の通り:

Giroux’s argument fails because positive legislative action and our precedent make clear that a person may have the required intent to commit a crime even if he suffers from a compulsion to perform the prohibited act.

2380) He asserts that he is innocent of criminal conduct, however, because his kleptomania prevented him from acting with the requisite intent.

2390) Giroux’s assertion that because of kleptomania he was unable to stop stealing goes directly to the volitional test2340). The volitional test was repealed in 1986, however, reflecting a conscious decision by the Legislature to reject the defense that Giroux advances.

2400) Volitional testとは、if the defendant “lacked substantial capacity to conform his conduct to the requirements of the law”　を指す。これに対しCognitive test とは if the defendant “lacked substantial capacity to appreciate the wrongfulness of his conduct” を指す。Cognitive testは我が国の弁識能力に、Volitional test は我が国の制御能力に、おおむね対応するということができる。

2410) 大阪高等裁判所 平成26年10月21日判決

2420) 206 引用部分の前後を含めた全文は次の通り:

被告人が自己の行為の内容及びその違法性を十分に認識していたことが認められるとともに，特にレジの様子を観察するなどして，店員の隙をみて窃盗行為に及んでいることからは，被告人が，店員等に発見され検挙されそうであれば窃盗行為を差し控えるという意識に基づいて行動していたこと，言い換えると，正常で合理的な理由によって盗みたいという衝動を制御していたことが認められるのであって，被告人が衝動を制御する能力を相当程度有していたことが認められるというべきである。この点，被告人の行動については，「見付からないようであれば窃盗行為を行う」という一連の行動を制御することが困難な状態であったとみることも可能であるが，仮にそうであるとしても，窃盗行為を決行するかどうかという，最終的で最も重要な決定について自己を制御する能力を有していたことについては，何ら否定されない。また，最終的に犯行に至っているからといって，直ちに衝動制御能力がないなどということができないことは，全ての故意犯において同様のことが認められることからして明らかである。

2430) その「意思」が「正常な精神機能に基づく意思」であったかどうかは別の話である。この点についての検討がなされないままに、「意思」ないしは「主体的な意思」を論ずる判示が非常に多いのが近年の我が国の刑事裁判の実情である。

2440)誰も本件で「最終的に犯行に至っているから，直ちに衝動制御能力がないのだ」などと言っていない。にもかかわらず裁判所が「最終的に犯行に至っているからといって，直ちに衝動制御能力がないなどということができない」と判決書に記しているのは、「普遍的に正しい」ことを記述することで、判決の論理が正しいと印象づける効果を狙ったものであろう。判決書の一部にはしばしばこうした姑息とも言える記述が見られるものである。

2450) 「最終的には自分の意思によって行った」(という普遍的に正しい)ことを掲げて結論を導く論法は近年の重大事件の判示にしばしば認められている。これについて中谷陽二は「これは精神医学以前の問題かなという気がするのですけれども。何かアクションを起こすわけでしょう？　アクションを起こすからには何かしら意思があるわけです。その意思が本人の意思だ、だからこれは有責だと言われてしまうと、39条は完全に空洞化だと思います。」と述べている2450)。　

2460)　座談会 『責任能力の過去・現在・未来』(パネリスト: 浅田和茂、五十嵐禎人、田口寿子、竹川俊也、中谷陽二、箭野章五郎; 司会: 安田拓人、村松太郎)　法と精神医療学会 第36号 1-73  2022

2470) 東京高裁 平成30年11月2日判決2470)

2480)  2460)判決書全文はデータベースに公開されていない。公開されているのは高等裁判所裁判速報集に掲載された記述のみであり、2490)はそこからの転記である。

2490) 207引用部分の前後を含めた全文は次の通り2470)2480):

確かに，被告人は，本件犯行後に受診したAホスピタルの医師により，クレプトマニア(窃盗症)兼非 定型性摂食障害の診断を受け，原判決後に受診した福島県立B病院の医師によっても，窃盗症，自閉症ス ペクトラム障害，うつ病の診断を受けていることが認められる。 しかし，原審関係証拠によれば，前記執行猶予付き判決を受けた際に，被告人の家族による会議で，万引きを防止するための具体的な方策が相談され，一人で買い物に行かない，外出する時は，家族に行き先を伝える，大きい鞄，ポケットが多い服を着ない，長女が買い物に率先して行くようにする，連絡が取れるように常に携帯電話を持つなどということが決められたところ，本件犯行当日は，長女の仕事が休みで 被告人と一緒に買い物等をする予定であったにもかかわらず，被告人は，特に差し迫った必要があったわけではないのに，夫の靴を買おうと考え，万引きに使用されることを防ぐために押入の中にしまってあった黒色トートバッグを持ち出し，長女に無断で，携帯電話を置いたまま，一人で買い物に出かけたことが認められる。そして，被告人の供述によれば，本件店舗において，自分用の靴下や息子用の長そでシャツを手に取るなどしているうちに，万引きをしたいという気持ちが起こり，それらを黒色トートバッグに入れ，本件犯行に及んだというのである。 このような経緯に照らせば，被告人が計画的に本件犯行に及んだとまでは断じられないとしても，被告人は，これまでの犯歴等から自覚しているべき自らの性向により，前記のようにして出掛ければ，万引きを繰り返す危険性が低くないことを，十分に認識していたはずであるにもかかわらず，特に差し迫った必要もないのに，敢えて，家族との約束に反して，単身で，万引きに使用することが多い黒色トートバッグ を持ち出して，窃盗の対象物が並んでいる店舗に，自分から出向いているものといえる。そこには，万引きを回避しようとする姿勢は認められず，むしろ，自らの意思で自宅を出て，犯行を重ねるという結果を 招いたとみられてもやむを得ない状況にあったものといわざるを得ない。したがって，仮に，本件店舗において万引き行為に及んだ時点では，被告人が，それを自ら思い留まることは容易でない精神状態にあったとしても，そこに至るまでの行動は，被告人の責任に帰せられるものであって，その点に酌むべきところはなく，本件犯行は，全体として被告人の主体的な意思に基づくものに他ならないというべきであるから，窃盗症などの被告人の精神的な特質を踏まえても，被告人について，再度の執行猶予を相当とするような特に酌量すべき事情があるとはいえない，とした原判決の結論は相当というべきである。

2500) 長野地方裁判所上田支部　平成25年2月18日判決

2510) 大コンメンタール刑法第2巻 (第35条〜第44条)　初版　大塚仁・河上和雄・佐藤文哉編 青林書院　1989  217頁　Ⅷ 責任能力[島田仁郎]　に次の記載がある:

4　責任能力の存在時期

(1) 責任主義の原理によれば、当然に、行為と責任能力の同時存在の原則に導かれることについては、本章前注Ⅶの1(2)を参照されたい。立法例としては、ドイツ刑法20条のように「行為の遂行に際し」(bei Begehung der Tat)という要件を明示するものが多いが、そのような規定のないわが国の刑法においても、解釈上、行為と責任能力が同時に存在することが実定法上の要件であることについては、学説上ほとんど異論をみないところである(ただし、佐伯「原因において自由なる行為」刑事法講座2巻308頁はこれに疑問を提起する)。

(2) 通説は、この同時存在の原則にいうところの行為とは、「実行行為」を指すものとする(小野・総論107頁、団藤・総論254頁、植松・総論229頁、福田・総論144頁、大塚・注解172頁)。しかし、主として原因において自由な行為の可罰性を基礎づける観点から、近時、意思決定から実行行為に至る一連の経過全体を一つの行為とみて、これと責任能力が同時に存在するならば、この原則の要請は充たされるとする説(西原・総論409頁)や、結果発生の原因となった行為との同時存在は必要であるが、それは必ずしも未遂犯成立の要件である実行行為である必要はないとする説(平野・総論Ⅱ301頁、中野・総論53頁、183頁)が有力に主張されている。この点については、後述するⅧの5(3)を参照されたい。

(3) なお、立法論としては、同時存在の原則に例外を設けることが、責任主義の要請上、全く許されないというわけのものではない。(以下、法律論が続くが引用はこのくらいまでとする。ただその中に「飲酒または薬物の使用によるみずから精神の障害を招いて犯罪事実を生ぜしめた者が、そのことについて故意または過失がある場合にまで、責任無能力ないし限定責任能力とされるのでは、一般国民の法感情を無視することになる(法務省・前掲112頁)。このような場合には、行為者が当の行為を責任能力をもって行った場合と、行為者に対する非難可能性に変わりがないというのが、むしろ社会通念であり、非難可能性を中核とする責任原理そのものに合致するものというべきである(団藤・前掲237頁)」という記述があり、これは窃盗症完責前提論との関係で注目すべきであると言えよう。ここには本稿「結」で再訪する)

2520) 正確な表現は「窃取衝動の発生を抑制」ではなく「窃取衝動を実行に移すことを抑制」である。

2530) 「心神耗弱」ではなく「心神耗弱者」とする表現をとっていることも非常に重要な点である。

2540) 「法的」「規範的」も同様である。窃盗症論1で紹介したTL差戻審2160)は「法的」「規範的」という言葉を、その実質的意味を示すことなしに掲げ、自らの論理を正当化した(窃盗症論1の91)。

2550)

2560) 三つに分類したのは便宜上のことで、実際には個々の判例がきれいに三つのカテゴリーのどこかにあてはまるわけではなく、ある一つの判例が複数のカテゴリーの性質をあわせ持つことも稀ではない。

2570) 「世代」といっても必ずしも時間的順序に対応するわけではない。裁判時期との対応はおおむねである。各世代は時期よりもむしろ窃盗症についての裁判所の医学的理解の深さに対応するということができる。すなわち、第一世代の判例は窃盗症についての医学的理解が最も浅いことが読み取れる。しかしこれも対応はおおむねである。

2580)

2590)さいたま地裁川越支部　　平成25年3月22日判決

犯行態様をみても，左肘付近に手提げバッグを提げ，同じく左手に買い物かごを持ち，その中に入れた商品を右手で次々に手提げバッグの中に詰め込むというもので，大胆で手慣れた様子が窺われ，犯情誠に悪質である。

2600)盛岡簡裁　平成27年1月9日判決

しかも，その犯行態様は，白色ビニール袋をショルダーバッグに入れて入店し，買い物カゴを持って欲しい商品をカゴに入れ，人目に付かない場所で商品をビニール袋に入れ替え，あるいは，広げたビニール袋に商品をそのまま入れたりした後，カゴは店の出入口に戻して店を出る，という巧妙で手慣れた犯行であり，悪質である。

2610)名古屋地裁 平成27年9月1日判決

犯行態様は，商品を店の買物籠に丁寧に並べて入れ，レジカウンターを通らずにサッカー台で所携のトートバッグに商品を移し替えて，店外に出るというものであり，大胆かつ狡猾，巧妙で手慣れている。

2620)  大阪高等裁判所  平成26年7月8日判決

その犯情についてみると，被告人は，買い物カートの上下に店舗備付けの買い物カゴを置き，この2つの買い物カゴに大量の 食料品を次々に入れた後に，カートを押しながらレジを通らないままその横の通路を通って商品を袋詰めするサッカー台まで行き，これらの食料品を全て持参していた4個のエコバッグに詰め込んだ上，エコバッグをカートに載せた買い物カゴに入れて店外に出るなど，大胆な犯行であり，被害品は合計93 点，販売価格は3万6135円にも及び，万引きとしては極めて多数，多額で，犯情は悪質である。

(本件は大胆さのみならず、93点の万引きという異常性も被告人非難の根拠にしている)

2630) 刑法２５条２項

前に禁錮以上の刑に処せられたことがあってもその刑の全部の執行を猶予された者が一年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときも、前項と同様とする。(以下略)

2640) 長野簡易裁判所  平成２６年９月２６日判決

以上の事情からすると，被告人には，施設に収容して矯正教育を受けさせるよりも，現在続けている摂食障害を伴うクレプトマニアの治療を継続させる方が再犯の防止も期待できるというべきであり，この点も含めて総合考慮すれば，本件は刑法２５条２項の「情状に特に酌量すべきものがあるとき」に至ったと認めるのが相当である。

　よって，被告人に対しては，主文の刑を科した上で再度その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中保護観察に付して専門機関の指導監督も受けさせつつ被告人に専門的治療を継続させることで，社会内において更生の機会を与えることが相当であると判断した。

2650) 東京地方裁判所 平成２７年９月３０日判決

被告人は，本件で勾留されていたが，起訴後に保釈され，山梨県にあるP院に入院してクレプトマニア等の治療を受けている。証人Qの公判供述によると，被告人の入院生活中の生活態度や治療に臨む姿勢には大きな問題がないことが認められ，被告人が今後入院又は通院を継続することによって，治療効果が上がることが期待される。

　これに対して検察官は，被告人が以前に刑事裁判を受けた際にも，保釈中に今回とは別の病院に入院したのに，治療を継続せず，自ら継続的治療及び社会内更生の機会を放棄したと主張する。たしかに，被告人の過去の治療経過は，被告人が真摯に自己の疾患と向き合っていたのかを疑わせる事情といえる。しかし，被告人がクレプトマニア等の精神疾患を有しており，本件にその影響が全くなかったと断定することもできないことからすれば，被告人の再犯防止のためには，治療が必要なこともまた事実である。そのため，被告人が現時点で治療に取り組んでいることは，本件の量刑に当たり，なお考慮すべき事情であるといえる。

　加えて，被告人の母親が証人として出廷し，被告人の今後の治療も含め，被告人を支えていく旨を述べている。

８　被告人は，平成２６年１月２３日に，同種事案で懲役１年執行猶予３年の有罪判決を受けており，それからわずか１年で本件に及んでいることは軽視できない。また，以上で検討したとおり，本件犯行は大胆かつ悪質なものである。しかし，本件犯行にクレプトマニアによる精神障害が限定的にせよ影響していた可能性が否定できないことなどから，本件の行為責任は，同種事案の中で重いとまでは言えないこと，被告人は，保釈後，既に約半年にわたって入院治療を受けており，今後も家族の支援のもとで治療の継続が期待できることなどの事情を考慮すると，本件では，情状に特に酌量すべきものがあるといえる。そこで，主文のとおり，再度，被告人に対して刑の執行を猶予することが相当であると判断した。

2660) 青森簡易裁判所　平成３０年６月１日判決

　しかしながら，被告人は，平成２９年５月に保釈された後，８月１日に盗癖に関する専門病院であるｄホスピタルの医師の診察を受け，クレプトマニアと診断され，８月９日には同ホスピタルに入院し，当初予定していた６か月の入院治療を延長して今日まで継続して真摯に入院治療を行ってきており，最近では，対人恐怖症の症状にも耐えて，欠かさずミーティングにも参加するようになってきており，被告人には一定の治療効果とともに治療意欲を認めることができること，被告人には，これまで積極的に治療に取り組んでいることが認められ，今後も治療に専念することを誓っていること，照会書（弁３４）によれば，被告人が退院した場合には，訪問看護，ヘルパー派遣，買物同行等の各種障害者福祉サービスを利用して，円滑に訪問看護を受けられる環境が整備されていることを認めることができること，本件を契機に，自分の特性や衝動的な問題についても学んだ被告人には更生の可能性があるものと期待できること，被告人の母も，被告人の今後の治療のための協力や被告人の再犯防止のために今後は同居して指導監督していくことを誓っていること，本件の被害額は１３２８円で高額とまではいえないこと，被害店舗との間では被害弁償が済んでおり，示談が成立していることなどを総合勘案すると，本件の罪は執行猶予の期間内に犯したものであるが，必ず実刑をもって臨まなければならないものではなく，以上の事情を，特に酌量すべき事情として考慮し，被告人に対しては，直ちに服役させるよりは，刑の執行を猶予し，保護観察の下，社会内で更生する最後の機会を与えるのが相当と判断した。

2670) 宇都宮簡易裁判所 平成２８年１１月８日判決

　しかしながら，本件各被害についてはいずれも弁償がなされていること，本件犯行の背景には，いわゆる摂食障害や窃盗症の影響があることが認められ，それらの疾患を改善するためには，専門医療施設における入院，治療が有効であるところ，被告人はすでに２か月以上，専門医療施設において治療を受けてその治療効果を実感している上，今後もそれらの治療を継続することができる環境が整っていること，また，被告人の夫が，在宅中心の仕事に変わることによって，被告人の再犯防止に向けた援助及び監督に力を尽くす旨述べていること，更には，被告人自身が，初めて相当期間身柄を拘束されたことにより、これまでにない深い後悔と反省のもとに，二度と犯罪を繰り返さないことを誓っていること等の被告人にとって斟酌すべき有利な事情があるので，これらの事情を総合考慮した結果，被告人に対しては，直ちに服役させるよりは，今一度刑の執行を猶予し，保護観察の下，社会内で更生する最後の機会を与えることが相当であると判断した。　

2680)行橋簡易裁判所　平成27年7月7日判決

もっとも，本件被害品は被害者に還付されるとともに，被告人が本件被害品を買い取る形で被害弁償が済んでおり，この限度で違法性の事後的低減と評し得ること，本件被害者においてもこれ以上謝罪金等を請求 するつもりはない旨表明していること，被告人には，幼少ないし学齢期の子供2名がいて，母親として子供の養育等生活維持の面で欠かせない存在であること，被告人は，前記のとおり，本件犯行時，被告人は摂食障害及び窃盗癖に罹患しており，その精神症状によって衝動制御の障害による影響が窺われるところ，前回 の裁判の際は，被告人が前記精神障害の可能性があるとは考えていなかったため，再犯防止の為の有効な手立てが講じられなかったが，本件発覚後は被告人の妹が被告人に専門家の診察を受けさせたり，入院手続を予約したりするなど，協力して再犯防止に取り組んでいること，被告人は，本件犯行を素直に認め，本件を契機として精神疾患治療の必要性を自覚し，専門的治療に専念する旨誓っており，今後も前記のとおり，6 か月間の入院治療が予定されているとともに，保釈後は自助グループでのミーティングに参加するなど，再発防止に向けて真摯に取り組んでおり，更生への強い意欲が認められること，被告人の妹が被告人の前記受診等に協力してきたものであるが，今後も被告人の治療に協力していく旨述べて一層の監督を誓っているほか，被告人の夫も被告人の治療に協力していく旨誓っており、家族の更生への支援が期待できる状況にある ことなど，前回の裁判時と比較すると，再犯防止のための環境や監護体制が整ったということができること，被告人は，本件により保釈されるまで一定期間身柄を拘束され，改めて本件犯行の重大性を身をもって体験している状況が窺われ，事実上反省の機会があったことなどの被告人のために酌むことのできる事情も認められる。 以上の被告人のために酌むことのできる事情を特に考慮するならば，被告人に対しては，直ちに服役させるよりは，刑の執行を猶予し，保護観察のもと，社会内で更生する最後の機会を与えるのが相当と判断した。 なお，検察官は，矯正施設においても摂食障害の治療が可能であるとして，摂食障害の克服は受刑の中でこそ有効になし得る旨主張するが，矯正施設においては，本来，受刑を通じての矯正教育を主たる目的とするものであって，治療はその限りで行われるものと考えられるから，被告人が置かれた現時点での環境等を特に考慮するならば，被告人に対して，再度刑の執行猶予を付し，被告人にその治療に専念させることが被告人の更生により資するものと判断した。

2690) 東京地方裁判所立川支部 　平成２８年９月２８日判決

責任能力には問題がないものの，被告人は，摂食障害及びクレプトマニアと診断されており，これらが本件の一因ともなっているところ，被告人は，これらについて保釈中に精神科医師の診療を受け，入院を経て現在も通院治療を継続しており，今後も継続して治療を受けることを約束している。加えて，情状証人として出廷した同居人が，今後も被告人の更生を支援していくと誓っていることなどを考慮すれば，被告人については，再犯防止の措置が相応に整備されたといえる。

　以上から，本件においては，被告人の情状に特に酌量すべきものがあると認め，被告人に再度の執行猶予を付すこととした。

2700) 前橋地方裁判所太田支部　平成３０年１２月３日判決

　以上を踏まえて，刑法２５条２項が規定する再度の執行猶予を付すべきかについて検討すると，執行猶予判決の宣告後短期間で同種故意犯に及んだものであるため原則実刑とするのが相当とはいえるものの，その行為責任が重いものとはいえないことに照らすと，再度の執行猶予を認める余地がないとはいえない。そして，被告人は，本件犯行以前も，窃盗症に対するものが中心とはいえ，医療機関に入通院して治療を受けるなどして再犯防止に努めていたものであるが，本件の保釈後も，医療機関への一定期間の入院を経て，主治医等と相談の上，施設に入所した上で通院する態勢が調えられ，治療によって神経性やせ症の症状に一定の安定が得られており，被告人は，改めて，神経性やせ症に向き合い，その治療を継続する強い意欲を示し，父親が母親とともに治療のサポートを含めた監督をする意向を公判廷で示している。また，被告人がこれまで窃盗を繰り返してきたことには様々なストレスの影響があったと認められるところ，本件犯行時のストレス要因のうち，婚約破棄については，元婚約相手との間で裁判上の和解が成立したことで相当程度緩和され，マスコミ報道についても，対処方法を自分なりに検討したことにより，以前ほど大きなストレスにならないことが一応期待できる。摂食障害に併発する窃盗に対して顕著な効果のある治療方法は確立されておらず，摂食障害に対する治療はその病理・病態の多様性や複雑さ等のため容易なものではないが，被告人が上記のような治療を継続して受けることには再犯防止に一定の効果があるとは認められ，ストレス状況の改善もこれを期待させる事情である。このように，被告人については，社会内に再犯防止に向けた環境等が相当程度調えられたものと評価できることを併せ考えると，被告人に対しては，もう一度，社会内で更生する機会を与えるのが相当である。　

　よって，被告人に対しては，主文掲記の刑を科し，情状に特に酌量すべきものがあるとして，再度刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。

2710) 東京高等裁判所  平成２３年８月１６日判決

　ところで，被告人は，医師からクレプトマニア（病的窃盗癖），解離性精神障害等と診断されているところ，原判決は，被告人がクレプトマニアであるという診断には疑問があり，被告人の解離性精神障害と本件窃盗との関わりは明らかではないとしている。しかしながら，当審で取り調べた医師P作成の「意見書３」によれば，被告人は，これまで万引きを繰り返しており，それはストレスの下での犯行が多く，漠然とした窃盗の衝動により，それほど高額ではない自分の好みの商品を窃取し，犯行後には解放感と恐怖感があったというのであり，そのことと被告人の生活歴を併せみると，被告人は，摂食障害に合併したクレプトマニアによる衝動の影響下で，かつ，幼少期のトラウマによって生じた解離性精神障害に起因する現実感のない精神状態の下で，本件窃盗を行ったものと認められる。

　被告人は，本件窃盗の動機及び態様に照らして，本件当時，是非弁別能力及び行動制御能力が著しく減退していたとまではいえないが，前記の病的な精神状態のため，ある程度それらの能力が減退していたものと認められる。そのことに加え，被告人が上記精神状態を改善するため医師から治療を受けていることは，被告人にとって有利に考慮されるべき事情である。

　そのほか，本件で窃取された商品は被害者に返還された後，被告人の夫がそれを買い取っているから，本件の被害は回復していること，被告人が，本件について反省の態度を示し，再度窃盗を行うことはない旨誓っていることなど，被告人にとって酌むべき事情もある。

　以上の事情を総合して考慮すると，原判決の量刑は，刑の執行を猶予しなかった点において，重すぎて不当であるといわざるを得ない。

2720) 東京高等裁判所　平成２９年７月２６日判決 (原判決　千葉地方裁判所松戸支部平成２９年３月２２日判決)

その上で原判決後の情状について見ると，被告人は，原審において保釈を許可された後，平成２８年１０月からｃホスピタルに入院し，原判決後も現在まで治療を継続して受けているところ，同病院副院長Ｃ作成の報告書によれば，〔１〕被告人本人については，摂食障害の症状は消退し，過食嘔吐の様子は見られず，外泊・外出時に万引き衝動が消失し，回復・更生の徴候には目覚ましいものがある，〔２〕家族については，家族関係は極めて良好で，家族は治療に協力的積極的である，〔３〕退院後については，ｃホスピタルまたは関連治療施設に通院しつつ自助グループに参加するとともに，定期的にｃホスピタルにショートステイ入院をしてフォローアップしていく予定であり，家族としてもフォローしていくことを確認している，といった状況が認められ，現在及びその後の治療が続く限り，万引き再犯の可能性は極めて少ないと考えるという判断が示されている。このような原判決後の情状をも含めると，被告人の再犯を防止し，改善更生を図るために，家族の協力を得ながら社会内で治療を継続させる処分を選択する余地が出てきたといえる。

　その他，原判決も指摘するように，被害品が全て還付されたほか，代金相当額を支払って示談し宥恕を得ているなどの事情も併せ考慮すれば，現時点では，被告人に対し，再度の刑の執行猶予を付するのが相当になったというべきである。

2730)=2330)=1560) 松戸簡裁　平成27年11月25日判決

しかしながら，被告人は，前判決後，自ら希望してPに転院して入院治療を受けることとし，本件の審理中に保釈を得てからは，同センターに入院して，病的窃盗との診断の下にその治療を受け，退院後も引き続き，通院治療を続ける一方，夫のみならず母の協力も得て，再犯防止に努め，その成果が上がっている状況にあり，本件について実刑に処すことにより治療を中断することは，再犯の防止を図る上で必ずしも適切ではないと思われる。幸い，前判決の執行猶予期間は4年間であり，今後なお3年近く保護観察付執行猶予期間が残されていることをも考えると，保護観察を継続して，執行猶予取消しのリスクを負わせつつ更生に努めさせるのが相当である。

2740) 東京高等裁判所  平成28年5月31日判決

原判決について そこで記録を調査し検討すると，本件は，被告人がスーパーマーケットにおいてビスケット菓子等25点 (販売価格合計4064円)を窃取した，という事案である。原判決は，被害額はこの種の事案としては比較的高額であること，被告人は一人で買い物に行けば万引き行為に及ぶ可能性が高いことを認識しながら，一人で本件店舗に入って，本件犯行に及んだもので，犯行の経緯に酌むべきものはないこと，被告人は平成13年以降，いずれも万引きにより，1回罰金刑に処せられたほか，3回執行猶予付き懲役刑に処せられており，本件は平成26年10月23日に懲役1年，4年間執行猶予に処せられてから2か月にも満たないうちに，保護観察中であったにもかかわらず敢行されたもので，被告人には窃盗の常習性が認められ，規範意識も鈍麻していることを指摘した上で，検察官の科刑意見にも十分合理性があるとしている。しかし，被告人が前判決後，自ら希望してPに転院して入院治療を受けることにし，保釈後，同センターに入院して病的窃盗との診断の下にその治療を受け，退院後も引き続き通院治療を続ける一方，夫のみならず母の協力も得て，再犯防止に努め，その成果が上がっている状況にあることを指摘し，本件について実刑に処すことにより治療を中断することは再犯の防止を図る上で必ずしも適切でない，今後なお3年近く保護観察付き執行猶予期間が残されているから，保護観察を継続して執行猶予取消しのリスクを負わせることで更生に努めさせるべきだとしたものである。以上のような原判決の量刑事情の指摘，評価及びこれに基づく量刑判断はいずれも不当であるとはいえない。


2750=2230) 大阪地方裁判所岸和田支部　平成28年4月25日判決

被告人は，前記のとおり心神耗弱の状態にあったといえ，相応の責任非難は免れず，刑責を軽くみることはできない。

 他方，被告人は本件につき被告人なりの反省の態度を示していること，被害店に被害弁償をしたこと，前記の精神症状があり，治療を継続し更生する意欲を示していること，本件で逮捕勾留され，保釈後に新たな医療機関で入院治療を受け，その後1年以上にわたり再犯がないこと，親族が改めて被告人を監督し治療に専念させて更生に協力する旨述べていることなどの情状が認められる。

 被告人がこれまで本件同様の窃盗によりくり返し刑事処罰を受け，前刑執行猶予の保護観察中であったのに本件に及んでいることに照らすと，今回は懲役刑の実刑は免れ難いところであるが，本件犯行当時の被告人が心神耗弱の状態にあり，前記各前科の犯行当時も，同様の状態であったとは断定できないが，それに近い状態であった可能性があること，本件後は治療効果が上がり再犯に至ることなく経過していること，その他前記の情状を併せ考慮すると，今回に限り，特に罰金刑を選択し，治療を継続させるとともに，前刑保護観察を継続して更生を遂げさせることが相当である。

2760)

2770)

2780=2610)名古屋地方裁判所 平成27年9月1日判決

クレプトマニアに関しては，診断基準の一つである「個人的に用いるためでもなく，又はその金銭的価値のためでもなく，物を盗もうとする衝動に抵抗できなくなることが繰り返される」につき，両医師が字義どおり解釈していない点や，被告人が多額の貯蓄等を有し，経済的に困っていないことを有力な根拠としている点には疑問の余地がないわけではないし，神経性痩せ症とクレプトマニアとの関係についても，合併症例がしばしば見られるとはいえ，現在のところその関係は医学的に解明されておらず，神経性痩せ症にり患している者が必ずしも万引きをするわけではないことも明らかである。しかし，これらのことを考慮しても，証拠上，両医師が異口同音に示した所見を，根拠不十分とする合理的な根拠があるともいえない。P医師は，また，被告人が解離性障害(離人症，解離性健忘症)，脳機能障害，情動障害にり患している(可能性が高い)との所見も示した。P医師は，必ずしも十分な資料に基づいて意見書等を書いたとまではいえず，Q医師は，解離性障害の所見は認めない旨供述している。また，本人が，現在では犯行時や犯行直前の記憶がないかのように述べている点も，犯行直後に同様の状況であったとは思われず，現時点で記憶がないとしても時間の経過等によるものと解されるし，万引きをしている時はぼーっとしている感じであったと述べる点も，その意味内容は一義的ではなく，どこまでその供述に依拠できるかも疑問である。しかし，被告人の脳の画像検査によれば，脳機能の一部が低下しているとの所見が得られているところ，その原因として，19歳頃に神経性痩せ症を発症し，以来長年にわたって通常でない食生活をしてきたことによる栄養不足と，年少期にいじめられた経験があったことや両親との関係にも問題があったことによるストレス等が挙げられており，これらは合理的で説得的な所見といえる。さらに，心理検査の結果，被告人には他者の恐怖や苦痛を検出する能力が低下しているとの所見が出ており，この情動障害の所見も上記脳機能障害と関連するものとして理解が可能である。

2790) Morse SJ: Brain overclaim syndrome and Criminal Responsibility: A Diagnostic Note.   Faculty Scholarship. Paper 117, 2006.

University of Pennsylvania Law School   Penn Law: Legal Scholarship Repository

2800)村松太郎: 司法神経心理学. 高次脳機能研究 36: 342-347, 2016; 村松太郎: 司法神経科学. BRAIN and NERVE 73: 1029-1036, 2021; 村松太郎: 高齢者の刑事責任能力. 臨床精神医学 51: 25-38, 2022.

2810)

2820)

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(未完)

​「転」に続く